警察检察官都在看卷律师却在蒙着眼睛辩护
审查逮捕程序可以从证据开示开始改革
前言/ FOREWORD刑事辩护中有一种颇为特殊的律师文书：《不予批准逮捕法律意见书》。特殊之处不在文书本身，而在于律师撰写这份意见时所处的信息环境。
公安机关提请批准逮捕时，已经完成了一轮侦查取证，并将案卷材料移送检察院；检察官据此审查是否批准逮捕。唯独承担辩护职能的律师，此时尚无阅卷权，只能通过会见，从犯罪嫌疑人口中了解案情；再结合家属可以提供的材料和自己掌握的有限信息，推测公安机关可能掌握了哪些证据，并据此向能够看到全部卷宗的检察官论证：现有证据不足以证明犯罪，或者本案没有逮捕必要。
公安机关看着证据申请逮捕，检察官看着证据审查逮捕，律师却只能“猜着证据”提出不捕意见。这正是当前审查逮捕程序中最值得检视的矛盾之一。
《刑事诉讼法》第八十八条规定，“人民检察院审查批准逮捕……辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”但如果律师连公安机关据以呈捕的证据都无法知悉，这种“听取意见”其实很难形成有效辩护。
一审查逮捕诉讼化，未必需要一场听证会
审查逮捕诉讼化，一直以来是刑诉法学界讨论的重要议题。较为彻底的设想，是进一步强化程序的司法化色彩，通过羁押听证形成控辩对抗。
这一方向当然值得研究，但必须正视现行制度的现实约束：检察院审查逮捕期限只有七日。如果大量案件都要在七日内完成通知、组织听证、控辩到场、调查和裁决，基层检察院的办案压力势必明显增加；即便制度得以建立，它是否蜕变为另一种形式主义，也未可知。
审查逮捕诉讼化不当然等同于庭审化。诉讼结构的关键，在于提出主张的一方说明依据，相对方能够针对这些依据提出反驳，最终由审查者作出判断。
现行程序的短板，恰恰在于反驳这一环节。
公安机关认为“这个人应当逮捕”，检察官知道公安机关为什么这样认为，律师却无从知道。与其急于普遍增加一场听证，不如先解决更基础的问题：让律师知道自己究竟需要反驳什么。
二不妨让公安机关提交“逮捕证据包”
全面开示侦查卷宗不现实，也没必要。案件仍处于侦查阶段，同案人员可能尚未到案，部分证据尚待固定，赃款赃物仍在追查，证人也可能受到干扰。公安机关对侦查秘密的顾虑有其现实基础。
但不能全面阅卷，不意味着律师在审查逮捕程序中只能对证据一无所知。可以考虑建立“逮捕证据包”制度。
公安机关既然申请逮捕，就应当针对每名犯罪嫌疑人明确列明：哪些证据证明其实施犯罪，哪些证据证明其在共同犯罪中的地位和作用，哪些事实及证据足以证明存在社会危险性，并据此说明逮捕的必要性……这些材料共同构成公安机关的“逮捕证据包”。
这一制度首先约束的，是提出逮捕申请的公安机关。既然由公安机关提出申请，就应当由其说明为什么要捕、凭什么捕，而不是把大量卷宗全部送检后，再由检察官自行寻找逮捕理由。以广州地区为例，公安机关呈捕时通常会由办案部门填写《社会危险性情况证据表》，表格列明社会危险性的法定情形，办案部门根据案情勾选相应情形，但实践中往往缺少与之对应的具体证据说明。
特别是在网络犯罪、经济犯罪等案件中，动辄十余名犯罪嫌疑人、上万页电子卷宗并不鲜见。如果要求针对每名犯罪嫌疑人分别形成“逮捕证据包”，公安机关在呈捕前就必须完成一次证据梳理。如此一来，很多案件的第一次纠错，可能就在这个环节发生。
三未必增加检察官的负担，反而可能减负
“逮捕证据包”的现实价值，不只在于保障辩护。
审查逮捕期限只有七日，检察官却可能需要面对庞杂卷宗，自行提炼公安机关的指控逻辑。建立“证据包”以后，公安机关提出申请并组织证据，律师围绕“证据包”提出异议，检察官需要解决的问题就清晰得多：公安机关提出的这些证据，能否达到逮捕标准。
此时，律师提交的《不予批准逮捕法律意见书》也会因此发生实质变化。
例如，公安机关认为某技术人员参与网络犯罪，依据的是同案人口供、微信聊天记录、工作记录和工资流水，律师就可以逐项分析：同案人口供是否稳定，聊天内容能否证明犯罪主观要件，工作记录反映的是正常劳动还是犯罪参与，或者犯罪参与的程度和作用，固定工资又能否与违法所得同等评价。
这样的意见，对检察官而言，显然比一句“根据犯罪嫌疑人陈述，其并不知道公司从事违法犯罪活动”更有审查价值。
四给律师看卷，不等于让卷宗离开检察院
制度设计真正需要回应的，是侦查秘密如何保护。
在审查逮捕程序中，可以只允许律师在检察院指定场所查阅、摘抄“逮捕证据包”，不得复制、拍摄、扫描。证人、在逃人员等敏感信息，可以依法遮蔽。
与此同时，律师应当承担与审查起诉阅卷权同等甚至更严格的保密义务。查阅的证据只能用于本案辩护，不得向犯罪嫌疑人家属、同案人、证人或者其他无关人员透露任何内容。
犯罪嫌疑人本人则应当区别对待。律师为了有效辩护，必须能够向本人核实必要事实，否则证据开示就失去了实际意义。例如，同案人指证犯罪嫌疑人某日在现场，律师只有向本人核实，才可能发现其当天根本不在现场，并进一步找到不在场证明。
因此，较为妥当的边界是：律师可以向犯罪嫌疑人本人作辩护所必需的核实，但家属等其他任何人不得获知任何证据内容；律师获得有限知情权，同时承担保密责任。
五让“逮捕证据包”具有约束力的，是限制“包外证据”
如果向律师开示证据A、B、C，检察官最后却主要依据律师从未见过的证据D、E、F批准逮捕，那么证据开示也会失去意义。
因此，应当建立与证据开示相配套的规则：没有进入“逮捕证据包”并依法向律师开示的材料，原则上不得作为批准逮捕的唯一或者主要不利依据。
这并不意味着检察官只能审查“证据包”。检察官仍应当审查全部案卷，并主动发现公安机关未列入“证据包”的有利材料。如果“包外证据”足以证明犯罪嫌疑人不构成犯罪、不具有社会危险性，当然可以作为不捕依据。
换言之，可以形成一种有意的不对称：“包外证据”不能用来强化逮捕，却可以用来否定逮捕。
理由很简单：未经法院判决有罪的人，如果申请继续剥夺他的自由，本就应当由提出申请的一方举证理由和证据。
六结语
以上，不是一项激进的改革。
批捕权仍然属于检察院，七日审查期限不变，公安机关无需公开完整侦查卷宗，律师不能复制证据，侦查秘密仍然受到保护，审查逮捕程序也无需普遍增加听证。
改变的，只是一个不复杂的程序环节：公安机关申请逮捕时，把自己真正依赖的证据挑出来；律师到检察院查阅、摘抄，针对这些证据提出意见；检察官再判断这些证据是否足以批准逮捕。
但这个变化足以使审查逮捕程序中的辩护真正建立在证据基础之上。
在法院判决以前，一个人是否应当继续失去自由，是刑事诉讼中极其严肃的决定。当公安机关和检察院都在看着证据讨论“该不该逮捕”时，让负责提出“不该逮捕”意见的律师也能够看到决定逮捕与否的证据，并不过分。
审查逮捕诉讼化，不必从一间听证室开始，但至少可以从不让律师“蒙着眼睛辩护”开始。
吴相茂律师
广东格林律师事务所监事、合伙人广东省法学会刑法学研究会理事
广州市法学会刑法学研究会理事
广州市法学会数字法学研究会理事
北海、玉林、汕尾、来宾仲裁委员会仲裁员
广州市海珠区人民检察院听证员
广州市天河区人民检察院听证员
广州市越秀区涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员
广州黄埔区人民法院特邀调解员
广州市律师协会第十一届刑事法律专业委员会委员
广东省律师协会第十二届涉外刑事法律专业委员会委员等
曾获广州市律师协会“2021年度优秀公益律师”“2022年度业务成果奖”
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撰稿丨刑事法律专业委员会 吴相茂律师
编辑丨林凯珊
审核丨葉素筠
