不动产抵押合同成立
但未办理抵押登记
应如何主张权利？
根据《民法典》规定，不动产抵押采登记生效主义，即未办理抵押登记的，抵押权尚未设立。那是否说明只要没有办理不动产抵押登记，我们就无法主张相应权利？
不要慌
未办理不动产抵押登记
依然能够主张权利
一
合同效力和物权效力的区分
法条解读
本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。依照《民法典》规定，抵押合同原则上自合同成立时生效，抵押合同的效力不受到抵押登记与否的影响。不动产抵押物未进行抵押登记，会导致抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对该不动产抵押物的优先受偿权，但其不影响抵押合同的效力，抵押人仍应依据合同约定或法律规定承担相应责任。
九民纪要精神与指导案例168号
民法典出台前，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”根据该条，是否进行抵押权登记不影响抵押合同的效力。
因抵押人的原因，未对抵押权进行登记，构成了抵押合同的违约行为，将在抵押物的价值范围内承担责任，上述责任的范围为预期可得利益。最高人民法院指导案例168号将此责任认定为法定损害赔偿责任，且抵押人应与主债务人共同承担连带赔偿责任。
扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。
关联法条：
1.《中华人民共和国民法典》第215条
2.《中华人民共和国民法典》第577条、第584条、第591条第1款
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）吸收了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条的内容，对该情形做了详细规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第46条：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”
救济途径
根据该规定，不动产抵押合同的债权人主张权利的途径有：
途径1：可以办理抵押登记的，债权人可以依据《民法典》第580条规定，请求抵押人继续履行抵押合同，办理抵押登记。
途径2：因不可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的，债权人可以依据《民法典》第390条规定，向抵押人主张担保物权的物上代位权。
途径3：因可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的，债权人可以依据《民法典》第584条规定，向抵押人主张法定的违约赔偿损失。
（如图示）
三
张旭锋律师建议：
1.签订不动产抵押合同时，务必核实不动产的产权状况，及时办理抵押登记。
2.抵押人逾期办理抵押登记的，债权人应积极催促抵押人办理抵押登记，并做好证据保全工作。
3.抵押人拒绝办理抵押登记的，债权人应及时委托律师，依法请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。
张旭锋律师
中国政法大学研究生学历，2001年起从事专职律师工作，现任广东格林律师事务所高级合伙人，是房地产法律事务、娱乐法、商事仲裁领域专业律师。
业务专长：房产项目专项法律顾问；娱乐法；ADR（非诉讼纠纷解决）；公司企业常年法律顾问、企业风险管理
主要社会职务与行业任职有：
第十届广东省律师协会房地产法律专业委员会委员；
第十届广州律协多元化争议（ADR）法律专业委主任；
广东格林律师事务所第五届、第六届管委会副主任；
亚非法协香港区域仲裁中心、广州、珠海、佛山、河源、肇庆、兰州、南平、铜陵、盐城、自贡、荆门、阳江、衡水等仲裁机构仲裁员；
华南师范大学法学院、广州大学法学院兼职校外导师；
中国仲裁法学研究会会员；
中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心调解员；
广东省房地产研究会法务委员会委员；
广东省工商业联合会调解仲裁中心调解员；
广州市调解专家库专家；
广州国际商贸商事调解中心理事、调解员；
广州市房地产中介协会继续教育培训讲师；
广州市房地产评估专业人员协会理事；
广州市新的社会阶层人士联谊会理事会理事；
广州市白云区华商法治营商环境研究院理事；
佛山市高明区房地产中介行业协会法律顾问；
扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。
关联法条：
1.《中华人民共和国民法典》第215条
2.《中华人民共和国民法典》第577条、第584条、第591条第1款
二
民法典担保解释
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第46条：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”
救济途径
根据该规定，不动产抵押合同的债权人主张权利的途径有：
途径1：可以办理抵押登记的，债权人可以依据《民法典》第580条规定，请求抵押人继续履行抵押合同，办理抵押登记。
途径2：因不可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的，债权人可以依据《民法典》第390条规定，向抵押人主张担保物权的物上代位权。
途径3：因可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的，债权人可以依据《民法典》第584条规定，向抵押人主张法定的违约赔偿损失。
（如图示）
三
张旭锋律师建议：
1.签订不动产抵押合同时，务必核实不动产的产权状况，及时办理抵押登记。
2.抵押人逾期办理抵押登记的，债权人应积极催促抵押人办理抵押登记，并做好证据保全工作。
3.抵押人拒绝办理抵押登记的，债权人应及时委托律师，依法请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。
中国政法大学研究生学历，2001年起从事专职律师工作，现任广东格林律师事务所高级合伙人，是房地产法律事务、娱乐法、商事仲裁领域专业律师。
业务专长：房产项目专项法律顾问；娱乐法；ADR（非诉讼纠纷解决）；公司企业常年法律顾问、企业风险管理
主要社会职务与行业任职有：
第十届广东省律师协会房地产法律专业委员会委员；
第十届广州律协多元化争议（ADR）法律专业委主任；
广东格林律师事务所第五届、第六届管委会副主任；
亚非法协香港区域仲裁中心、广州、珠海、佛山、河源、肇庆、兰州、南平、铜陵、盐城、自贡、荆门、阳江、衡水等仲裁机构仲裁员；
华南师范大学法学院、广州大学法学院兼职校外导师；
中国仲裁法学研究会会员；
中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心调解员；
广东省房地产研究会法务委员会委员；
广东省工商业联合会调解仲裁中心调解员；
广州市调解专家库专家；
广州国际商贸商事调解中心理事、调解员；
广州市房地产中介协会继续教育培训讲师；
广州市房地产评估专业人员协会理事；
广州市新的社会阶层人士联谊会理事会理事；
广州市白云区华商法治营商环境研究院理事；
佛山市高明区房地产中介行业协会法律顾问；
供稿 | 张旭锋律师团队
编辑 | 安佳琪
审核 | 叶素筠
