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✦【裁判要旨】✦

医药代表为获取销售提成，篡改患者的基因检测报告，使不符合医保范围的患者通过医保基金报销药品费用，进而根据销售量获取销售佣金，构成诈骗。医药代表虽然只获得极少的利益，但只要获利来源于医保基金，就应当认定医药代表以非法占有为目的。

诈骗数额以涉案行为给医保基金造成的全部损失认定，医药代表对此承担全部退赔责任。在其获利较少但认罪态度好、主动全部退赔的，可予以较大幅度地酌情从宽处理。

✦【基本案情】✦

高某系某医药科技公司医药代表。为获取业绩奖金，他在某医院等地，明知国家对肺癌用药政策，伙同他人以编造患者基因检测阳性结果的方式，使患者通过医保报销开药，造成医保基金为此支出85150.36元。被查获归案后，高某退缴被害单位的全部损失在案。

✦【裁判结果】✦

一审法院判决高某犯诈骗罪，判处有期徒刑9个月，罚金1万元。高某未上诉、检察机关未抗诉，一审判决已生效。

✦【案例评析】✦

一、本案符合诈骗罪的犯罪构成

诈骗罪的基本构造均可以被抽象为以下五个步骤：1. 行为人实施欺骗行为；2.受骗方产生（或继续维持）错误认识；3.受骗方基于错误认识处分财产；4.行为人或第三者取得财产；5.被害人遭受财产损失。

本案这种情况下，双方演化为“四元”，形成了多元角色参与的诈骗场景。涉案行为仍然符合诈骗罪的构造。具体分析如下：

（1）行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。医药代表伪造了患者基因突变点位，使之符合医保报销范围所列点位。

（2）虽然身为单位的医保中心本身没有产生认识错误，但是代替其进行审核和进行拨付资金的诊断医生、工作人员对于申报材料的信息与客观事实相符的程度产生了认识错误。处分人与受害人的分离是典型的三角诈骗， 三角诈骗符合诈骗罪的犯罪构成此处不再赘述。此处是“三角”演化为“四方”而已。

（3）医保基金管理机关向医药公司支付了药款， 医院向患者支付了药品，是处分行为的“一体两面”，可以综合理解为受骗人代表被害单位处分了财产。

（4）受骗人基于认识错误处分财产的行为，使得行为人或第三者获取了财产。本案中患者获得了其本人未足额支付对价的药品，医药公司在某种程度上扩大了销量获得货款，而这一款项的来源就是医保基金。犯罪构成并未要求“第三者取得财产”后如何处分。只要第三者取得财产与行为人获得财产利益存在同源且正相关的关系，就可认定行为人以非法占有为目的。

对于所谓的正相关关系，可以这样理解：本案医药代表以获取违规售药提成为目的， 其作为医药公司员工对于医保基金的损失数额有具体认识，其获取的赃款数额与医保基金的损失数额虽然不完全一致，但医药公司有具体的提成规则，则二者具有明确的正相关关系。从资金流向来看，医保基金账户将钱款支付给医药公司，医药公司拿出其中一部分用于发放销售提成，可认为被告人取得的赃款来源于被害单位的损失。

（5）被害人遭受财产损失，医保基金支付了本不应支付的药款，造成了钱款损失。

二、行为人与获利人分离的追赃范围与量刑考虑

（一）追赃范围应等同犯罪金额

医药代表是本案唯一的犯罪行为人，其欺骗行为与被害单位（医保基金管理机关）的财产损失有直接因果关系，原则上无论其实得赃款多少，均应对被害单位的全部损失承担退赔责任。这一原则存在如下例外，如果被害单位的损失已由获利人弥补，无论是获利人主动退还所得财产，还是被害单位通过其他方式（如民事诉讼，根据具体证据情况获利人有可能构成不当得利）向获利人主张退还得以实现，则行为人无需向被害单位退赔损失，被害单位尚存部分损失的情况下仅需对尚存的部分损失承担退赔责任。如果被告人的违法所得大于被害单位尚存损失的，法院应本着任何人不应因犯罪行为获利为出发点，责令被告人退缴全部违法所得后，按照被害单位的损失数额责令发还，其余赃款予以没收。

（二）积极退赃应给予较大幅度从宽量刑

财产犯罪侵犯的是被害人的财产权益， 行为人主动退赃在一定程度上弥合了其犯罪行为造成的危害后果，在量刑上对其作较大幅度的量刑从宽，符合新时期宽严相济的刑事司法政策。

回归到本案，一方面，涉案药物为治疗癌症患者的靶向药物，售价高昂，虽然医药代表的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，但无法忽略的事实是，根据医药公司的提成规则，其本人获赃不足患者获利的1/10。考虑到医保基金管理机关向身患重病的实际获利人追回药款的现实可能性，行为人在判前主动全额退赃的，应在量刑阶段着重予以考量。另一方面，被告人当庭辩解称其存在帮助患者的利他动机。尽管利他动机与利己目的共存不影响定性，但亦应纳入量刑因素。综上，法院给予其较大幅度的酌情从轻量刑。

【文献来源】李梦娇：《医药代表篡改检测报告骗取医保基金构成诈骗罪》，载《人民司法》2024年第24期

吴相茂律师

广东格林律师事务所监事、合伙人

广州市海珠区人民检察院听证员

广州市天河区人民检察院听证员

广州市越秀区涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员

广州黄埔区人民法院特邀调解员

广州商学院法学院实践指导教师

广州商学院职业生涯导师

广东省律师协会第十二届涉外刑事法律专业委员会委员

广东省破产管理人协会破产涉刑业务专业委员会委员

曾获广州市律师协会“2021年度优秀公益律师”“2022年度业务成果奖”

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供稿 | 刑事法律专业委员会  吴相茂

编辑 | 林凯珊

审核 | 葉素筠