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01 导语
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相信很多身处广东的朋友都有听说过“南湖国旅”，或者看到过以上 “南湖国旅”的标识。大多数人以为标榜“南湖国旅”的旅行社都是隶属于同一个经营主体，岂料，竟然出现了此“南湖国旅”非彼“南湖国旅”的事情，究竟孰是孰非？
02 案情背景
一、原告情况概述：
原告1：“广东南湖国际旅行社有限责任公司”，成立于1989年9月14日，原为全民所有制企业，后经过改制为有限责任公司。
原告2：“南湖国际旅行社股份有限公司”，于2005年6月13日成立，为广东南湖公司的关联公司。
以上两原告主营业务为旅游服务，以下为方便叙述，统称以上两公司为“广东南湖公司”。
“广东南湖公司”在经营旅游业务过程中一直使用其企业字号“南湖”、企业简称“南湖国旅”、企业名称“南湖国际旅行社”，及以“南湖国旅”作为服务名称，及使用“
”的标识。
由于历史遗留问题以及被他人抢注的原因，南湖公司一直注册不了“南湖”、“南湖国旅”这两个商标。
二、被告情况概述：
“茂名南湖国际旅行社有限公司”（下简称“茂名南湖公司”）成立于2016年7月9日，主营业务为旅游服务。
三、原告调查到的情况（经过公证）：
“茂名南湖公司”店面招牌上使用了“南湖国旅”字样，店铺内的装潢上以及宣传资料、名片上均使用了文字图案“
”（与南湖公司所用标识一样）
四、诉讼请求
“广东南湖公司”认为“茂名南湖公司”未经许可，使用了与“广东南湖公司”相同的企业名称、字号、简称以及相同的服务名称、装潢等，造成消费者混淆，侵犯了其合法权益，向一审法院提起诉讼要求“茂名南湖公司”停止侵权及赔偿损失。
03 理论分析
我国对商业标识的法律规制和保护，主要是通过《商标法》、《反正当竞争法》、《企业名称登记管理办法》等法律法规来实现，本案来看，主要有以下问题需要解决：
一、如果所使用的商业标识不是注册商标，还能否以《商标法》作为权利保护依据？
二、如果商业标识不受《商标法》保护，则商业标识持有方的权益该如何保护？有何法律依据？
三、已经过工商管理部门的合法登记注册的企业名称，对其企业名称、字号、简称的使用，是否在法律允许的范围内？会否对在先使用人造成侵权？
带着这些问题，我们下面来逐一进行分析。
一、如果所使用的商业标识不是注册商标，还能否以《商标法》作为权利保护依据？
一般来说，未获得国家商标主管机关注册的商标，使用人不享有商标的专用权，不能援引《商标法》进行保护。
例外情况是，如果其商标是“为相关公众所熟知的”，那么根据我国《商标法》第十三条、十四条规定，可以请求商标局、商标评审委员会、人民法院认定其商标为“驰名商标”，请求驰名商标保护。
当然，根据我国《驰名商标认定和保护规定》、《商标法》规定，对“驰名商标”的认定是非常严格的，需要考虑下列因素：
（1）证明相关公众对该商标知晓程度的材料。
（2）证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料。
（3）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料。
（4）证明该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的材料。
（5）证明该商标驰名的其他证据材料，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。
总的来说，对于未注册商标，想要得到商标法的保护，并非是一件容易的事情。
二、如果商业标识不受《商标法》保护，则商业标识持有方的权益该如何保护？有何法律依据？
如果未注册商标不能被认定为“驰名商标”，那么还能如何维权？
作为商标法未涵盖保护范围的补充，针对普通未注册的但在使用过程中已经有一定影响力的商业标识，我国反不正当竞争法的商业标识保护制度，为这类商业标识的保护提供了法律支撑。
当然，为了不冲击我国商标法的注册取得机制，这种保护也不是无条件的，而是设定了相应的门槛。
根据我国《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
根据以上法条，“商业标识”要得到反不正当竞争法的保护，需要符合以下条件：
1、商业标识需要“有一定影响”；
2、在相同或类似的商品或服务上的使用；
3、该混淆使用行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。（据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第1款的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，应该认定为使购买者误认。）
以上第2、3个条件相对比较容易理解，关键是第1个认定条件，何为“有一定影响”？
目前暂时还未有相关配套司法解释对《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”进行明确解释，司法实践中，参照得比较多的是《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题》第二十三条第2款规定的认定标准，即：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”
鉴于《反不正当竞争法》对未注册商标的保护是对《商标法》的补充，因此，在认定“有一定影响”的标准上，学术界普遍认为应比《商标法》第十三条所规定“驰名商标”之“为相关公众所熟知的”的认定标准相对要宽松，才符合立法目的。
司法实践中，法院判断一个商业标识是否“有一定影响”，一般不要求其在全国范围具有一定影响，只要其在某地域范围内具有一定知名度，被他人使用后可能导致在该地域范围内的混淆即可；另外，也不要求其具有非常高的知名度，只要经过原告的在先使用，使得相关公众能够将该商业标识与其产品或者服务建立起事实上的稳定联系即可。
【备注：2021年8月18日，我国最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第四条对反不正当竞争法第六条的“有一定影响”进行了进一步的解释，即“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。原告应当举证证明其标识的市场知名度。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”】
三、已经过工商管理部门的合法登记注册的企业名称，对其企业名称、字号、简称的使用，是否在法律允许的范围内？会否对在先使用人造成侵权？
工商行政管理部门在核准登记企业名称时，主要从行政管理的角度进行形式上的审查，一般不会对该名称是否会侵害他人在先权利进行实质性审查，因此，经过工商行政管理部门登记注册的企业名称，并不必然不会侵害他人在先的合法权利。换言之，经过工商登记注册的企业名称，并不能对抗《反不正当竞争法》第六条的规定。
04 案例分析
根据以上分析，回归本文的“南湖国旅”案例，下面我们从以反不正当竞争法为维权依据的角度，来逐一分析相关要点问题。
一、“广东南湖公司”的商业标识是否“有一定影响”？
从生效判决书所披露的信息，“广东南湖公司”为了证明其认为其企业名称“南湖国际旅行社”、企业字号“南湖”、企业简称“南湖国旅”构成有一定影响的企业名称及服务名称的主张，主要提供了以下材料：
1、企业成立资料，证明成立时间远早于“茂名南湖公司”；
2、“广东南湖公司”于“茂名南湖公司”成立之前，与全国多省市的人民政府、旅游局、旅游公司等签订的合作协议；
3、“广东南湖公司”于“茂名南湖公司”成立之前，在全国各地多个报刊刊登与南湖公司的旅游服务、举办活动、经营策略、所获荣誉等经营活动相关的宣传报道，在报道中频繁使用“南湖国旅”的简称或服务名称、
标识；
4、“广东南湖公司”于“茂名南湖公司”成立之前，通过多个媒介途径发布旅游产品的广告；在广告中频繁使用“南湖国旅”的简称或服务名称、
标识；
5、审计报告，证明自2001年至2014年每年投入巨额广告费用；
6、自2000年起取得了多项全国性、地方、行业等所颁发的荣誉。
据此，本案二审法院广东省高级人民法院认为：
在“茂名南湖公司”成立之前，涉案企业名称“南湖国际旅行社”、字号“南湖”、简称及服务名称“南湖国旅”即已具有一定影响，并与“广东南湖公司”之间形成稳定联系。
二、“茂名南湖公司”是否在相同或类似的商品或服务上的使用“广东南湖公司”的企业名称及服务名称？
根据“广东南湖公司”及“茂名南湖公司”的经营范围所示，二者均从事旅游服务，属于同业竞争关系。
三、“茂名南湖公司”是否实施了引人误认的混淆使用行为？
从生效判决书所披露的信息，“茂名南湖公司”自成立之日起，就使用“南湖国际旅行社”的企业名称、“南湖”字号，并在店铺招牌、门店柜台内显著位置、旅游产品册及名片上使用了“南湖国旅”简称，在门店内、旅游产品册及名片上，使用了与“广东南湖公司”宣传使用的“
”标识完全一样的标识。
据此，本案二审法院广东省高级人民法院认为：
1、“茂名南湖公司”对“广东南湖公司”进行了全方位的复制与模仿；
2、“茂名南湖公司”攀附“广东南湖公司”影响力的主观故意明显，足以导致相关公众误以为“茂名南湖公司”提供的旅游服务及旅游产品来自于“广东南湖公司”或其关联公司，或者与之存在特定联系。
05 法院判决
一审法院判决“茂名南湖公司”立即停止使用保护“南湖”、“南湖国旅”、“南湖国际旅行社”相同或者相近似文字的企业名称，并需到工商登记部门变更企业名称，变更后的企业名称不得保护有与“南湖”、“南湖国旅”、“南湖国际旅行社”相同或者近似的文字，立即停止使用与“南湖国旅”相同或者相近似的服务名称；立即停止使用含有文字“南湖国旅”、文字图案
的装潢；立即销毁含有“南湖”、“南湖国旅”、“南湖国际旅行社”文字的销售文件、宣传资料的；赔偿“广东南湖公司”经济损失及合理之处15万元。
“茂名南湖公司”不服一审判决提起上诉。
最终，广东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
06 结语
一个商业标识要想得到法律保护，最直接、最有效的方法就是及时申请注册商标。但是，普通的非注册商标并非一定无法受到法律保护，基于维护市场竞争秩序、保护消费者合法权益的目的，依据《反不正当竞争法》，对于“有一定影响”的商业标识，在其被混淆使用造成消费者误认的时候，依然可以对相关侵权行为予以制止及惩罚。
备注：本案为广东格林律师事务所杨河律师团队代理原告成功维权的案例
一审案号：（2019）粤09民初162号
二审案号：（2021）粤民终2723号
供稿：知识产权专业委员会 杨淑燕律师
编辑：黄蔚茹
