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  近日，我所知识产权部收到湖北省高级人民法院二审审结的关于侵害商标权纠纷一案的民事判决书，该案涉及关键词购买、竞价排名等新型推广方式是否构成商标侵权的认定问题。我所知识产权部主任杨河律师以及团队成员秦燕梅律师、唐兰律师代理上诉人襄阳某公司进行上诉，湖北省高级人民法院经审理后认为，出租正品时将他人商标标识作为竞价关键词、并在店铺标题以及展示图片上使用，属于指示性使用，不构成商标权侵权，最终判决全面支持我方意见。
  相关案件信息：

  湖北省襄阳市中级人民法院（2021）鄂06知民初332号民事判决书

  湖北省高级人民法院（2023）鄂知民终691号民事判决书

  案件简介：
  2017年8月29日，原告上海某公司向国家知识产权局申请在第10类商品上注册“魔方瘦”商标，后经商标局核准注册，同时，其在淘宝平台开设销售该品牌产后修复仪的旗舰店。2018年7月17日至2018年10月11日期间，襄阳某公司从上海某公司在淘宝网开设的店铺购入涉案产品，后将该批产品用于其经营的淘宝店铺开展出租服务。

  上海某公司认为襄阳某公司在淘宝网购买其商标名称作为搜索关键词竞价排名以及在出租的产品标题及展示图片上使用涉案商标构成侵害商标权的行为，遂向湖北省襄阳市中级人民法院提起诉讼。

  一审法院经审理认为，关于襄阳某公司在涉案商品展示图片、商品链接、商品描述等处使用“魔方瘦”商标是否侵犯了上海某公司的注册商标专用权问题。襄阳某公司从上海某公司设立的网络店铺中购买了“魔方瘦”品牌产后修复仪，依法享有涉案商品的物权，其在购买涉案商品后无须经过商标权人许可，可以将带有商标的商品再次销售或以出租等其他方式提供给网络用户，上海某公司无权禁止。
  关于襄阳某公司在淘宝直通车中购买“魔方瘦”关键词的行为性质及是否侵犯了上海某公司的注册商标专用权问题。一审法院经审理认为，本案中，襄阳某公司在淘宝直通车中以“魔方瘦”为关键词进行竞价排名，使得其提供的出租“魔方瘦”修复仪的服务内容在众多商品、服务中被展现在较前序列中，提高被消费者购买的机率，该行为属于付费搜索的互联网广告宣传行为，亦属于商标的使用行为。淘宝网用户使用“魔方瘦”关键词进行搜索，一般基于用户对“魔方瘦”商标的了解，这一商业机会是因上海某公司对该注册商标的使用及有效宣传而产生。用户搜索后发现排名靠前的有襄阳某公司的店铺及商品图片，虽然襄阳某公司在图片上标注有“出租”“广告”“襄阳某公司”字样，部分用户能够与其他店铺相区别，但仍会使一部分用户点击浏览该店铺，从而会产生原本属于上海某公司的用户转而成为襄阳某公司的用户，这种情形会造成上海某公司基于其“魔方瘦”注册商标所应得的商业机会流失，同时也会削弱上海某公司与其“魔方瘦”注册商标之间的唯一对应关系，破坏了商标的指引功能。襄阳某公司的该使用行为超出了商标合理使用范围。综上，一审判决襄阳某公司应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

  然而，二审法院经审理后则作出了与一审截然不同的判决。关于襄阳某公司在涉案商品展示图片、商品链接、商品描述中使用“魔方瘦”商标是否侵犯了上海某公司“魔方瘦”注册商标专用权。二审法院认为商标侵权的判断通常须经过三个环节的审查：商标使用、混淆可能性和正当使用抗辩。商标专用权的保护需要权衡对来源识别功能的保护与商品所有权、指示商标来源等价值之间的冲突。出租人以不改变商品状况的方式出租一个品牌商品，是向不特定公众广告正在出租某种品牌产品的权利，只要这种广告不使得消费者错误地以为出租人是生产商的代理人或者授权的分销商即可。在出租方出租正品的情形下，为了出租行为标识商品商标，相关公众不会对商品来源产生混淆可能性，商标专用权人已经从商品的首次销售中收回了足够的价值，不应阻止商品在市场上的再次利用和流通。襄阳某公司从上海某公司设立的网络店铺中购买了“魔方瘦”品牌产后修复仪，依法享有涉案商品的物权，其在购买涉案商品后无须经过商标专用权人许可，可以将带有商标的商品再次销售或以出租等其他方式提供给网络用户。襄阳某公司在其出租商品的展示图片、商品链接、商品描述等处使用“魔方瘦”商标，属于商标的指示使用行为，这种行为系直接表述其所出租的产后修复仪品牌是“魔方瘦”，即描述性使用了上海某公司的注册商标，是对出租商品来源于商标权人这一真实信息的客观表述，属于对上海某公司注册商标的合理、正当使用，并不会对公众造成指示商标来源的混淆。
  关于襄阳某公司在淘宝直通车中将“魔方瘦”作为关键词进行付费搜索竞价排名的行为，是否侵犯了上海某公司第26115702号“魔方瘦”注册商标专用权。湖北省高级人民法院认为竞价排名，又称“搜索推广”，是指在互联网平台中，设置关键词并通过竞争出价的方式，获得有利排名位置，从而吸引客户的一种广告推广模式。竞价排名系在自然排名产生之后，由搜索引擎通过结合算法而开发的一种商业模式。《互联网广告管理办法》第9条规定，“对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应显著标明‘广告’，与自然搜索结果明显区分”。搜索引擎承载者向网络用户提供与其查询内容有最大程度关联性搜索结果的基本功能，具有一定公益性。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本，提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。本案公证书记载的搜索结果中关于襄阳某公司网络店铺的右下角均标注有“广告”标记，即意味着该链接为付款推广链接，而非自然搜索结果，虽然浙江淘宝公司未能提供购买“魔方瘦”关键词的数据，但不能当然排除后台关键词设置行为与前端展示结果之间存在因果关系，前端的展示结果系由后台关键词设置触发的可能性极高。当然，由于关键词的购买完全取决于网络商家自身，若只购买“瘦”“魔方”“瘦身仪器”之一的关键词，基于涵盖浏览过上海某公司店铺的客户源为其推广同等服务等其他因素的算法规则，并不能确定襄阳某公司一定需要购买“魔方瘦”关键词才能在搜索结果处展示自身店铺。

  对于单纯的后台关键词设置行为而言，被诉标识作为被推广的关键词仅出现于搜索平台后台，如果用户输入的搜索词与被推广的关键词相同或者以其他方式相匹配，被推广店铺就会出现在搜索结果页面的优先位置。这种后台设置行为如果只是被推广店铺排名靠前，而未使被诉标识展示于前台的搜索结果页面中，那么相对于公众而言，被诉商标标识未发挥识别商品或服务来源的功能和作用，此种“隐形使用”行为不属于法律规定的商标使用行为，不构成商标侵权。对于前台的展示行为而言，被诉标识出现在搜索结果页面中，对相关公众能够起到识别商品或者服务来源的作用，此种“显性使用”属于商标使用行为，应当受到商标法的规制。本案中，上海某公司对襄阳某公司购买“魔方瘦”关键词的竞价排名取证，显示襄阳某公司出租魔方瘦骨盆修复仪的商品图片被展现在第三位，“魔方瘦”的商标标识展现在搜索结果页面中，但如前所述，襄阳某公司仍然是表述其所出租的产后修复仪品牌是“魔方瘦”，即描述性使用了上海某公司的注册商标，是对出租商品来源于商标权人这一真实信息的客观表述，属于对上海某公司注册商标的合理、正当使用，并不会对公众造成指示商标来源的混淆。因此，襄阳某公司在淘宝直通车中将“魔方瘦”作为关键词进行付费搜索竞价排名的行为，并未侵犯上海某公司“魔方瘦”注册商标专用权

  一审认为襄阳某公司在淘宝直通车中以“魔方瘦”为关键词进行竞价排名，使得其提供的出租“魔方瘦”修复仪的服务内容在众多商品、服务中被展现在较前序列中，提高被消费者购买的机率，该行为属于付费搜索的互联网广告宣传行为，亦属于商标的使用行为，本院认为上述理由不妥。竞价排名中将他人商标隐性使用获取的只是交易机会，这种交易机会并不当然具有权利属性，消费者在没有受到误导、欺骗的情况下，商标权人的交易机会就没有被剥夺。如果以不正当手段争夺交易机会，造成被诉商品与注册商标产品发生混淆，属于不正当竞争法规制的范畴，亦不属于商标权保护范围。

  综上，二审法院撤销一审判决，并驳回上海某公司的全部诉讼请求。

  结语

  本案系“出租正品使用关键词竞价排名”等新型推广方式是否构成商标权侵权行为的新型案件，本所知识产权律师团队代理本案后全面细致地了解案情，做了大量的调查取证以及类案调研工作，不断提高团队的业务水平，坚定正确的诉讼方向，维护当事人的知识产权合法权益，最终我方全面胜诉为客户争取最大的权益，这也体现了我所知识产权部律师过硬的专业能力和业务水平，今后我所也将以专业的法律能力为客户的知识产权继续保驾护航。